河北新河县—青年俩月手砸铅弹获刑13年被指量刑畸重

河北省新河县仁让里乡西边仙庄村青年农民陈东超，因犯非法制造、买卖弹药罪被当地法院判处有期徒刑十三年。其父陈彦民认为，该判决量刑畸重，违反了罪责刑相应的原则，恳请上级法院本着“以事实为依据，以该法律为准绳的”原则，依法提审并从轻改判，以体现司法公正，提升司法公信力。

在一份题为《刑事申诉状》的书面反映材料中，河北省新河县仁让里乡西边仙庄村村民陈彦民陈述了事情经过：

我儿子陈东超出生于1987年6月，汉族，小学文化。2014年辛集县工地打工老板跑了，没拿到工资，在无聊的情况下回家和QQ某人聊天教会如何制作铅弹，并通过淘宝网及QQ群买了模具及原材料后在其家中制造5.5毫米口径汽枪使用的铅弹，制造成功后通过QQ群发布铅弹出售信息，再经中通快递寄出。2015年7月15日，因涉嫌犯非法制造买卖罪被刑拘，同年8月15日被捕。

2016年6月2日，河北省新河县人民法院作出(2016)冀0530刑初8号刑事判决书，以陈东超犯非法制造买卖罪，判处有期徒刑十三年。对该判决不服，我们向邢台市中级人民法院提出上诉。2016年9月16日，邢台市中级人民法院作出(2016)冀05刑终296号刑事判决书，维持了原判。

我们认为该判决量刑畸重，违反罪责刑相适应的原则，已提起申诉，请求上级人民法院依法提审本案，在查明事实的基础上从轻处罚。其主要事实和理由如下：

一、陈东超具有自首、退脏等法定减轻及酌定从轻情节，原审法院虽认定上述情节，但并未依法从轻、减轻处罚，导致量刑畸重。

自首、退脏应当从宽的幅度。2015年7月14日，本案侦查机关获得案件线索后，因未掌握陈东超的犯罪事实及相关证据，故当晚侦查人员前往陈东超家中找其了解情况时，并未带传唤证、搜查证等任何书面手续。因陈东超未在家，侦查人员通过我打电话通知其回家接受公安机关抽查。随后陈东超赶到家中(在能潜逃的情况下并没有潜逃)，主动接受侦查人员的询问，并配合侦查人员对自己的住所进行搜查及提取证物。侦查人员发现物证，随后将其口头传唤至公安机关，陈东超如实供述了公安机关尚未掌握的案件事实。陈东超主动归案后，侦查阶段配合侦查机关退缴大部脏款。

在公安机关未掌握案件事实和证据的情况下，陈东超主动投案配合公安机关调查，并有退脏行为，系两个从宽的量刑情节，根据“同向相加，逆向相减的方法”，应按照基准刑X(1-40%-30%)这一公式来确定宣告刑。

根据最高人民法院铅弹量刑标准第四十九条第五小条非法持有铅弹5000发的基准刑为有期徒刑三年，每增加150发刑期增加一个月，原审法院未依法从轻、减轻处罚。综合考虑本案的枪弹数量、犯罪动机、犯罪后果、涉案金额及主要证据存在重大瑕疵等因素，本案的宣告刑也不宜超过有期徒刑三年。

2017年3月，我用陈东超的银行卡为孙子存入2万元整的生活费。2017年6月20日，法院在未通知的情况下，冻结取走剩余2430元的脏款。脏款全部追回，刑期没有任何变动。

二、通过横向比较全国范围内判决、裁定，本案的宣告刑最重，属量刑畸重。

通过在中国裁判文书网和北大法宝网查询全国范围内同种罪名的判决、裁定，自2013年4月10日至2017年2月10日，北大法宝网上关于非法制造、买卖(枪支)弹药罪的判决、裁定共有17例，其中非法制造、买卖气枪铅弹数量超过2500发的共有五份判决书;中国裁判文书网上关于非法制造、买卖(枪支)弹药罪的判决、裁定共有68例，其中非法制造、买卖气枪铅弹数量超过2500发的共有六份。

在刑期均为十三年有期徒刑的情况下，陈鹏飞案(安徽滁州)中制造气枪铅弹30万发并出售10万发，且无法定从轻减轻情节，而本案陈东超仅制造7552发，并有自首情节;在数量接近的情况下，伍见华案(湖北汉江)数量超过本案748发，无酌定从轻情节，量刑为有期徒刑七年，而陈东超则为有期徒刑十三年，刑期超出将近一倍;而冯某案(贵州沿河)中冯某除了制造、买卖气枪铅弹7939发外，另制造气枪十支(此数量已经达到有期徒刑十年的量刑起点)，仅有坦白的情节，量刑为有期徒刑十年。

通过横向比较，在不考虑本案主要证据存在瑕疵、量刑时应予酌情考虑的情况下，对陈东超判处有期徒刑十三年的刑罚，明显属于量刑畸重。

三、认定本案的主要证据存在重大瑕疵。

其一，鉴定意见存在重大瑕疵。

一是鉴定人不具备法定资质。本案中，邢台市公安局物证鉴定所鉴定人王某某、张某某、郭某某做出邢公物鉴痕字[2015]17号枪弹检验意见书。经河北省司法厅2016年8月9日《关于汤某勋申请公开有关事项的复函》，王某某、张某某、郭某某三人未在河北省司法厅进行司法鉴定人备案登记，也未编入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，则王某某、张某某、郭某某三人不具备法定资质，其做出的枪弹检验意见书应当依法予以排除，不应作为定案的依据。

二是非法剥夺了当事人申请重新鉴定的诉讼权利。鉴定意见作出后，侦查机关应当及时告知当事人陈东超有申请重新鉴定的权利。但侦查机关违反法定程序，没有将鉴定意见告知书及时送达当事人，侦查卷宗中也没有告知手续等相关资料。因此，侦查机关非法剥夺了当事人陈东超申请重新鉴定的诉讼权利。

三是鉴定工作的取样方法有重大瑕疵。鉴定机构进行鉴定，应当选取足够的检材，以保证鉴定结果的客观真实性。但公安机关在涉案人翟某住处搜查到疑似铅弹3620枚，送检铅弹仅10枚，取样方法严重不当，检材过少。参照最高法、最高检、公安部颁布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的相关规定，应选取查扣的3620的平方根即60枚铅弹作为检材。而本案取样有重大瑕疵，违反了鉴定意见应当独立、客观、公正的原则，导致鉴定意见的证明力不强，应当依法予以排除。

其二，物证存在的问题。2015年7月14日晚，侦查人员在陈东超家进行搜查并查获了疑似铅弹，进行搜查时随身携带执法记录仪，具备录像条件却不录像;查获、扣押物品时，应当当场清点、封存并制作《扣押物品清单》，并由当事人陈东超及见证人签名确认。但公安机关未履行上述手续，《扣押物品清单》等手续均是事后补的，导致涉案铅弹来源不明。

公安民警对涉案人翟某的住所进行搜查时，当场查获疑似铅弹3620枚，应当按照法定程序对扣押、提取的疑似铅弹进行清点、封存，并由翟某及见证人签名确认，但公安机关未履行上述手续。

销往温州的960枚铅弹，经鉴定属于疑似气枪铅弹，是否属于气枪铅弹不能确定。根据证据存疑有利于当事人的原则，该960枚铅弹不应计入犯罪数量。

四、本案存在其它可酌定从轻处罚的情节

一是当事人陈东超没有利用铅弹实施犯罪的故意;二是部分铅弹未流入社会，不存在后续危害社会的可能性;三是本案没有造成实际危害后果;四是当事人陈东超主观恶性不大;五是当事人自动归案后始终配合司法机关办案。

陈东超家中上有身体多病的父母需要赡养，下有六周岁的幼儿需要抚养。因陈东超被判重刑，其妻子已陷入绝望状态，对生活失去了信心，整日以泪洗面，多次表示要解除婚姻关系。若本案不能被依法提审并从轻改判，给她以继续生活下去的希望，则陈东超出狱后可能就要面临妻离子散、家破人亡的悲惨局面。

习近平总书记强调指出，要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作，重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。“恳请上级法院综合考虑本案的实际情况，体谅陈东超及其家人的处境，尽快依法提审，并对其改判有期徒刑三年以下刑罚。”河北省新河县仁让里乡西边仙庄村村民陈彦民如是说。(来源：中国法制报道 作者：纪新丽)